Czy ta reklama mnie oszukuje?

Komunikacja marketingowa w Internecie ma niezaprzeczalną zaletę: dobry pomysł potrafi zaangażować konsumentów, przy czym nie wymaga to ponoszenia dużych kosztów. Warto znać jednak specyficzne problemy prawne, jakie rodzi marketing wirusowy czy promocja w serwisie społecznościowym. O tym w rozmowie ze Zbigniewem Okoniem, radcą prawnym z Kancelarii DeLege Korus.

rozmawia Jakub Müller

Zbigniew Okoń

Radca prawny, doktor nauk prawnych, partner w kancelarii dLK Korus Okoń. Specjalizuje się i praktykuje w zakresie prawa własności intelektualnej, prawa komputerowego, zwalczania nieuczciwej konkurencji i reklamy. Autor, współautor i redaktor kilkudziesięciu publikacji naukowych i popularnonaukowych dotyczących zagadnień prawa autorskiego, prawa własności przemysłowej, nowych technologii i reklamy.

Czy ta reklama mnie oszukuje?
Jakub MüllerJakub Müller

Czy prawo reguluje takie działania jak marketing wirusowy, marketing szeptany czy działania promocyjne w serwisach społecznościowych?

Dr Zbigniew OkońDr Zbigniew Okoń

Nie ma osobnych przepisów regulujących wymienione zjawiska. Nowe narzędzia marketingowe ocenia się z punktu widzenia istniejącego prawa dotyczącego reklamy. To przede wszystkim Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, która odnosi się do relacji między firmami, oraz Ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, regulująca działania skierowane do konsumentów.

Należy zwrócić szczególną uwagę na dwa podstawowe ograniczenia dla tej formy komunikacji. Po pierwsze, w żaden sposób nie możemy wprowadzać konsumenta w błąd. Oczywiście nie oznacza to, że każdą reklamę trzeba oznaczać klauzulami i zastrzeżeniami prawnymi, bo ustawodawca zakłada, że ma do czynienia z konsumentem świadomym, umiejącym korzystać z informacji zgodnie z tzw. europejskim modelem konsumenta. To oczywiście teoria – zauważyłem, że gdy o tym wspominam podczas spotkań, wywołuję rozbawienie marketerów.

Po drugie, zakazana jest reklama ukryta. Nie wolno wprowadzać konsumenta w błąd co do reklamowego charakteru przekazu, np. tworząc wrażenie, że przekaz ten pochodzi z obiektywnego źródła. Inaczej mówiąc: gdy czytam na forum internetowym pozytywną opinię dotyczącą produktu, muszę mieć pewność, że to przekaz pochodzący od zadowolonego klienta, a nie od opłaconego pracownika.

Jakub Müller

Celem marketingu szeptanego jest przekazanie informacji skutecznej, zachęcającej do zakupu. W praktyce często poprzez sprawianie wrażenia, że pochodzi ona od niezaangażowanego konsumenta.

Dr Zbigniew Okoń

Jeżeli marketing będzie wspierany rekomendacją osoby niezaangażowanej, np. zadowolonego użytkownika, to taka wypowiedź nie jest naganna z punktu widzenia prawa. Jako użytkownik określonego wyrobu mogę wyrażać się o nim w dowolny sposób. Nawet jeśli zachęcają mnie do tego działania producenta – również nie jest to naganne, pod warunkiem że jest to moja decyzja.

Jakub Müller

A jeśli firma w celu zwiększenia wiarygodności przekazywanej informacji ukrywa fakt, że osoba rozpowszechniająca informację działa na jej rzecz?

Dr Zbigniew Okoń

Wtedy wszystko zależy od samego komunikatu. Wypowiedź mająca charakter informacyjny, np. na stronach porównywarek cenowych, jest niezgodną z prawem reklamą ukrytą. Dozwolone jest natomiast tworzenie szumu wokół produktu czy marki bez sugestii, że jest to neutralny przekaz. Przyciągam uwagę, nie mówiąc: „ja tego używam i to jest dobry produkt”.

Prawnych pułapek czyhających na marketerów jest wiele. W jedną z nich wpadli autorzy wirusowej kampanii jednego z polskich banków, którzy starając się nie złamać przepisów w zakresie reklamy ukrytej, nie kryli, że są autorami wrzucanych do Internetu filmików.

Problem w tym, że skupiając się na kwestii autorstwa przekazu, zapomnieli o samej treści. Była to reklama identyczna jak emitowana wtedy w telewizji, „wzbogacona” o wulgaryzm pod adresem niejakiego Huberta. Celebryta o tym imieniu występował w reklamie konkurencji. Tak bezpośrednie odwołanie się do produktów innego banku mogłoby więc zostać uznane za nieuczciwą reklamą porównawczą.

Idealną pod względem prawnym kampanię mającą na celu stworzenie szumu wokół marki przeprowadził Samsung. Na aukcjach internetowych pojawiły się oferty ubrań z jednym długim rękawem, a na forach zaroiło się od wpisów opisujących problem tzw. długiej ręki. Była to reklama lekkich laptopów tej marki, których użytkowanie miało nie wywoływać tej przypadłości. Sama akcja była może nieco przekombinowana i nie odniosła sukcesu, ale pod względem prawnym trudno jej cokolwiek zarzucić.

Jakub Müller

Czy reklamę teaserową można uznać za reklamę ukrytą?

Dr Zbigniew Okoń

Nie. Jest ona zgodna z prawem, bo w reklamie nie ma przecież obowiązku pokazywania produktu. Wystarczy, że z kontekstu komunikatu wynika, że mamy do czynienia z reklamą – np. widząc billboard, automatycznie zakładamy, że jest to komunikat płatny. Większe ryzyko dotyczy mediów, które pozwalają na łatwą interakcję z odbiorcą, np. portali internetowych. To rodzi pokusę zatrudnienia studentów, którzy za kilka groszy od notki umieszczą wpisy na forach.

Jakub Müller

W jednym z ogłoszeń o pracę takie stanowisko określano jako „operator e-PR”.

Dr Zbigniew Okoń

To znakomite określenie (śmiech). W sensie prawnym to nielegalne, ale praktyka pokazuje, że złapanie kogoś na gorącym uczynku – inaczej mówiąc: udowodnienie mu w sądzie, że stosował taką formę nieuczciwej reklamy – jest trudne, jeśli organizator takiego procederu jest dostatecznie sprytny. Jedyną stuprocentowo skuteczną receptą jest znalezienie „operatora e-PR”, który zgodzi się zeznać, że pisał notki w Internecie na zlecenie producenta lub współpracującej z nim agencji.

Jakub Müller

To kojarzy się z tzw. przestępstwami urzędniczymi, jak np. korupcja. W przeciwieństwie do przestępstw karnych, jak np. napad rabunkowy, brakuje w nich osoby jednoznacznie poszkodowanej, wyraźnej ofiary, często więc takie przestępstwa nie są zgłaszane.

Dr Zbigniew Okoń

Za ofiarę można uznać konkurencję, której takie działania szkodzą. Zdarza się, że poszkodowani są bezpośrednio konsumenci. Tak było w przypadku internetowego sklepu ze sprzętem RTV, który pojawił się przed świętami Bożego Narodzenia, błyskawicznie zyskując pozytywne opinie potwierdzające jego wiarygodność. To zaowocowało licznymi zamówieniami składanymi przez ogarniętych przedświąteczną gorączką klientów. Po kilku dniach sklep zniknął z gotówką, oszukanym wysyłając e-maile o opóźnieniach w dostawie.

Jakub Müller

Świąteczna reklama Hoop Coli, w której mowa była o „colę dawaniu”, zdjęta przez KRRiT jako naruszająca dobre obyczaje, natychmiast pojawiła się Internecie. Czy można tu doszukiwać się złamania prawa?

Dr Zbigniew Okoń

Nie. Szereg decyzji KRRiT jest co najmniej dyskusyjnych. Po drugie, jej rozstrzygnięcia obowiązują tylko w zakresie przekazu telewizyjnego. Wykorzystanie jakiegokolwiek innego medium znajduje się – jak na razie – poza gestią Krajowej Rady.

Jakub Müller

Panuje przekonanie, że kosztowna reklama telewizyjna podlega obostrzeniom prawnym, natomiast w Internecie wolno wszystko.

Dr Zbigniew Okoń

To częściowo prawda. W Internecie trudniej jest zidentyfikować nadawcę przekazu. Tak było w przypadku filmiku z psem, któremu przystawiono do głowy pistolet. „Jeśli nie kupisz tego samochodu, zastrzelimy tego psa” – brzmiał komunikat. Zarówno agencja, jak i producent odżegnywali się od autorstwa filmu, choć profesjonalne wykonanie wskazywało, że nie był on dziełem „dowcipnego” nastolatka.

Fakt, że firma nie ponosi odpowiedzialności za przekaz rozpowszechniany przez internautów, czyni marketing wirusowy atrakcyjnym dla wielu brandów, których działania promocyjne ogranicza prawo.

Przykładem są marki mocnych alkoholi, które nie mogą rozpowszechniać przekazu reklamowego niezależnie od jego treści. Mogą za to prowadzić niepubliczne kampanie reklamowe, np. w zamkniętych serwisach internetowych, dostępnych tylko dla zarejestrowanych użytkowników.

Jeśli komunikat reklamowy pokazany odbiorcom takiego serwisu będzie dla nich wystarczająco atrakcyjny, prześlą go dalej, np. za pośrednictwem You Tube. Trafi on wtedy do szerokiej publiczności, ale firma nie poniesie za to odpowiedzialności prawnej, bo celem internautów nie jest reklama, tylko chęć podzielenia się atrakcyjnym przekazem. 

Jakub Müller

W serwisach społecznościowych istnieją strony producentów mocnych alkoholi, którzy opisując zalety produktu, gromadzą tzw. fanów.

Dr Zbigniew Okoń

Takie działania mogą być złamaniem prawa. Każda publiczna komunikacja w Internecie skierowana do nieograniczonego grona odbiorców – a taką jest moim zdaniem komunikacja w serwisie społecznościowym, w którym każdy może się zalogować – podlega ograniczeniom związanym z Ustawą o wychowaniu w trzeźwości. Dotychczas Państwowa Agencja Rozwiązywania Problemów Alkoholowych nie zajęła się problemem promocji alkoholu w Sieci, a chodzi przecież także o witryny firmowe producentów.

Problemem nie jest brak przepisów, ale egzekwowanie istniejących, co częściowo wynika ze świadomości społecznej. Presja wywierana na producentów papierosów sprawia, że ktoś niezorientowany po wejściu na stronę WWW firmy Philip Morris prawdopodobnie uznałby, że przedmiotem jej działalności jest ochrona przed szkodliwymi następstwami palenia tytoniu.

Firmy tytoniowe są wyjątkowo ostrożne, nie chcąc dać regulatorom najmniejszego pretekstu do posądzenia o łamanie prawa. Strony producentów alkoholi przeciwnie: epatują przekazem reklamowym, konkursami dla konsumentów, historią marki, które jawnie naruszają prawo.

Jakub Müller

W jakich branżach najczęściej dochodzi do złamania Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w kontekście reklamy?

Dr Zbigniew Okoń

Nie ma reguły. Najczęstszy przypadek to wprowadzenie w błąd, przy czym ma to miejsce raczej w przekazach konsumenckich niż profesjonalnych. Nawet jednak w reklamie kierowanej do profesjonalistów mogą zdarzyć się elementy, które są wprowadzeniem w błąd czy nieuczciwą reklamą porównawczą.

Generalnie to bardzo trudna do oceny materia, co często budzi frustrację prawników. Musimy ocenić, czy reklama jest uczciwa, czy nieuczciwa, a jak mówi środowiskowy dowcip – prawnik mówiący o uczciwości zaczyna być niewiarygodny (śmiech). Mówiąc poważnie, operujemy dość płynnymi, niedookreślonymi kategoriami: wprowadzenie w błąd, ukrycie przekazu, sprzeczność z dobrymi obyczajami. Dopiero orzecznictwo sądów wypełnia je konkretną treścią. Rozstrzygnięcie nie jest łatwe, zwłaszcza w sytuacjach granicznych.

Wiadomo, że nadmierna ostrożność prawnika sprawi, iż każda reklama będzie potem nie do strawienia przez odbiorców. Receptą jest rozsądne podejście do przekazu – także marketerów – i postawienie się w sytuacji klienta przez zadanie sobie pytania: „czy ta reklama mnie oszukuje?”. Jeśli odpowiedź jest przecząca, to – jak wynika z mojej praktyki – przekaz jest w porządku pod względem prawnym.